רכישת דירה ללא חוזה ורישום הערת אזהרה

כשהרוכש הראשון נותר מאחור

רכישה "על אמון"

תרחיש שאולי  יותר נדיר בשוק הנדל"ן, ומגלם את הסיכונים חסרי התקדים בבעלות על נכסי נדל''ן שלא בדרך המלך וללא בחינת משמעויות ודרכי רישום הבעלות  וכמובן ייצוג מקצועי ומשפטי מתאים, כך לצורך העניין כאשר רוכש מתקשר עם מוכר המוכר לו היטב, לעיתים בן משפחה או חבר קהילה, משלם סכומים ניכרים ואף מקבל חזקה בדירה ומתגורר בה שנים, אך ללא הסכם מכר כתוב וללא הערת אזהרה, ולעיתים אף תחת מסמכים "חלופיים" כגון הסכמי הלוואה, שנועדו בין היתר להימנע באופן אסור ופסול מדיווח לרשויות המס.

כמובן שיתכן וכל עוד היחסים תקינים איש אינו מערער על זכויות הרוכש, אלא שהתמונה משתנה כאשר המוכר משעבד את אותה דירה לטובת מלווה, ומשנקלע לקשיים ננקטים הליכי מימוש, או אז מבקש הרוכש להצהיר על בעלותו ולקבוע כי עסקתו, הראשונה בזמן, גוברת על המשכנתה הרשומה, הכל בדיעבד ובלית  ברירה כאשר בפתח ניצבים צדדים שלישיים, הטוענים לבעלות כמו גם נושים.

הדיון מתקיים בעיקר בשתי שאלות עיקריות ומצטברות: האם בהיעדר הסכם כתוב נכרתה בכלל עסקת מקרקעין תקפה, וככל שכן, האם היא גוברת על עסקה נוגדת מאוחרת שהסתיימה ברישום.

המסגרת הנורמטיבית

חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 קובע בסעיף 7 כי עסקה במקרקעין נגמרת ברישום, ועד אז היא בגדר התחייבות לעשות עסקה, ובסעיף 8 נקבע כי התחייבות כאמור טעונה מסמך בכתב, דרישה שהפסיקה רואה בה דרישה מהותית ולא ראייתית, כך שלא די בהוכחת כוונת הצדדים להתקשר.

סעיף 9 לחוק מסדיר את סדר הקדימות בעסקאות נוגדות, ולפיו ככלל זכות בעל העסקה הראשונה עדיפה, אלא אם בעל העסקה השנייה פעל בתום לב ובתמורה ועסקתו נרשמה בעודו בתום לב, כאשר לצד אלו עומדות הוראות חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 בדבר תום לב, חוזה למראית עין וחוזה בלתי חוקי.

המבחן הראשון: האם נכרתה עסקה?

לאורך השנים ריככה הפסיקה את דרישת הכתב, וקבעה כי די במסמך הכולל את הפרטים המהותיים, כגון זיהוי הנכס והתמורה, גם ללא חתימה בהכרח, וכי ניתן להשלים פרטים חסרים כאשר אין מחלוקת על תוכן ההסכמה, אך רשימה שאינה נחזית כהסכם, ללא צדדים, תאריך, חתימה או מחיר מוגדר לנכס, לא תעמוד בדרישה באופן כללי.

"זעקת ההגינות"

במקרים חריגים, גם בהיעדר כל מסמך, עשוי עקרון תום הלב לגבור על דרישת הכתב, כאשר נבחנים בעיקר שני רכיבים: שינוי מצב בעקבות העסקה, כגון תשלום התמורה, מסירת חזקה והסתמכות, ומידת אשמו של הצד המתנער, ולרוב מדובר ב"מעשה עשוי", עסקה שבוצעה בפועל ותנאיה אינם שנויים במחלוקת. בין השיקולים שנבחנים:

תשלום מלוא התמורה או חלק ניכר ממנה, מסירת חזקה והתנהגות הרוכש כבעלים לאורך זמן, היעדר מחלוקת בין הצדדים על התמורה ועל תנאי העסקה, הסיבה לכך שלא נערך מסמך, אמון אמיתי בין קרובים לעומת רצון להסתיר את העסקה.

אלא שזעקת ההגינות אינה נשמעת כאשר הרוכש עצמו נטל חלק בהסתרת העסקה מרשויות המס, חתם ביודעין על מסמכים שאינם משקפים את העסקה האמיתית, או כאשר גרסתו לגבי רכיב מהותי כמו התמורה אינה עקבית. גם הודאת המוכר בקיום העסקה, ואף הסכמה ביניהם שקיבלה תוקף של פסק דין, מחייבת אותם בלבד ואינה גוברת ככלל על זכויות צד שלישי כמו מלווה בעל שעבוד.

הסכם הלוואה למראית עין

כאשר מאחורי הסכם "גלוי", כמו הסכם הלוואה, מסתתרת עסקת מכר "סמויה", ההסכם הגלוי בטל כחוזה למראית עין, ואילו העסקה הסמויה נבחנת בפני עצמה, לרבות דרישת הכתב וחוקיותה. כאשר היא כרוכה בהונאת רשויות המס, הכלל הוא שאין לאכוף אותה, וחריגה מכך שמורה לנסיבות כגון אי חוקיות אגבית, ביצוע משמעותי ותנאים ברורים, שכן בית המשפט אינו מנסח עבור הצדדים חוזה שלא נכתב.

קראו גם: כיצד זיכרון דברים נחשב כחוזה לכל דבר ועניין | חילוט דמי רצינות בביטול עסקת מכר מקבלן

המבחן השני: עדיפות מול עסקה רשומה

גם משהוכחה עסקה ראשונה, עליה לגבור על העסקה השנייה, כאשר תום לבו של בעל העסקה השנייה נבחן בהיבט סובייקטיבי, האם ידע על העסקה הראשונה או עצם עיניו, ובהיבט אובייקטיבי, האם בדק את המרשם ובנסיבות מסוימות גם את החזקה בנכס. כאשר לא נרשמה הערת אזהרה, הנטל להוכיח חוסר תום לב מוטל על הרוכש הראשון, ונדרש ממצא קונקרטי ולא "כלל אצבע".

כלומר, על הרוכש הראשון להצביע על עובדות מוכחות מהמקרה עצמו, שמהן עולה שהרוכש השני ידע על העסקה הקודמת או התעלם מסימני אזהרה ברורים (ממצא קונקרטי) לא די בטענה כללית ואוטומטית, כגון שעצם העובדה שלא בדק את הנכס בשטח מעידה בהכרח על חוסר תום לב (כלל אצבע).

לכך מצטרפת חובת תום הלב של הרוכש הראשון עצמו, שמבחינה עקרונית נדרש היה לרשום הערת אזהרה, והימנעותו מלעשות כן היא מחדל הרובץ על כתפיו, ובפרט כאשר הדבר נועד להסתיר את העסקה מרשויות המס, מה עשוי להכריע את הכף גם בהיבט נוסף עד כדי שלילת עדיפותו ומתן עדיפות לרוכש השני.

משמעות אופרטיבית

עסקת מקרקעין אינה מקום ל"לחיצת יד", קרוב ככל שיהיה הקשר בין הצדדים. הסכם מכר כתוב ומלא, דיווח כדין לרשויות המס ורישום הערת אזהרה בסמוך לחתימה הם שכבות הגנה בסיסיות שעלותן זניחה לעומת הסיכון, ומי שבוחר לעקוף אותן, ובפרט משיקולי מס, עלול לגלות כי דווקא הדרך הלא מתועדת עשויה חלילה לשלול את זכותו, גם לאחר ששילם והחזיק בדירה שנים.

האמור אינו מהווה ייעוץ משפטי או תחליף לייעוץ פרטני